Arabulucunun temel fonksiyonu, taraflara kendi başına bir çözüm sunmaktan ziyade, ayrıştıkları ve birleştikleri noktaları tespit edip bunun üzerinde müzakere edilmesini sağlamaktır. Tahkimde ise, daha yargılama benzeri bir sonuç söz konusudur. Uygulanacak tahkim prosedürünü serbestçe kararlaştırma imkanı tanınan taraflar açısından, tahkim hakemi/ heyeti, delil değerlendirmesi yaparak bağlayıcı bir karar verecektir. Tıpkı arabulucunun seçiminde olduğu gibi tahkimde de tahkim hakeminin/ heyetinin kim olacağı tarafların ortak kararıyla belirlenebilecektir.
Doğru Arabulucunun Seçilmesi
Bir uyuşmazlığın müzakere sürecine, müzakere sürecinin de arabuluculuk sürecine dönüşmesi halinde en önemli konulardan birisi, seçilecek arabulucunun hangi niteliklere sahip olması gerektiği, arabulucunun uzmanlık alanları, hangi kriterlere göre arabulucunun seçileceği konusudur.
Uyuşmazlığın çözümü için bir arabulucunun seçilmesi, o arabulucunun taraflara önereceği tüm hususların taraflarca kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Yukarıda da bahsedildiği üzere, arabuluculukta temel hedef ve amaç, tarafların kendi çözümlerine kendilerinin ulaşmasıdır. Arabulucu bu noktada işleri kolaylaştırıcı, tarafsız, üçüncü bir göz olarak taraflara tavsiyelerde bulunabilir. Bunun bir sonucu olarak, tarafların seçtikleri arabulucudan her zaman vazgeçmeleri de (bir zaman ve para kaybı riski yaratmakla birlikte) mümkündür.
İlk kez arabuluculuk sürecine dahil olacaklar için; arabulucunun uzmanlığının uyuşmazlık konusuna uygun olmaması, gerekli kriterleri karşılamaması gibi riskleri bertaraf etmek amacıyla, bir arabuluculuk merkezinden arabulucu listesinin temin edilmesi, listedeki arabulucuların uzmanlık alanları incelenerek arabulucunun seçilmesi daha güvenilir bir yöntem olacaktır.
Bu noktada, Goldberg, arabulucunun temel olarak uyum sağlama, yaratıcılık/ üreticilik ve sabır olduğunu söylemektedir. Goldberg’in bu sayımını Türk hukuku açısından da ele aldığımızda temel hatlarıyla şunları söyleyebiliriz:
a- Uyum sağlama: Araştırmalar ve uygulama açıkça göstermektedir ki, başarılı bir arabulucunun sahip olması gereken temel özellik; uyuşmazlığın tarafları ile uyum sağlama, empati yeteneğinin, tarafları anlama ve onlara güven telkin etme becerilerinin gelişmiş olmasıdır. Taraflarda bu güven duygusunun oluşması, tarafların hem arabulucuya hem de birbirlerine karşı daha açık olmalarını sağlamaktadır. Bu açıklık da uyuşmazlığın çözüme kavuşmasında önemli bir rol oynamaktadır. Kaldı ki arabuluculuk sürecindeki tarafların kimi zaman karşı taraf ile paylaşmadıkları hususları paylaştıkları, kimi zaman ise korkularını, zaaflarını, önceliklerini dile getirdikleri düşünüldüğünde arabulucunun taraflar ve sorunları ile uyum sağlama, güven telkin etme özelliklerinin ne kadar önemli olduğu anlaşılacaktır.
b- Yaratıcılık/ Üreticilik: Her ne kadar makalenin önceki bölümlerinde tarafların tamamen kendi çözümlerini kendileri üretecekleri, arabulucunun tarafsız bir üçüncü göz olarak görev yapacağı belirtilmiş olsa da Türk hukukunda, özellikle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile arabulucuya, tarafların çözüme ulaşamaması halinde, son bir çözüm önerisi sunma yetkisi verilmiştir. Bu noktada da arabulucunun somut uyuşmazlığın gerçeklerine uygun, tarafları tatmin edebilecek bir çözüm önerisi sunmasının gerektiği durumlar ortaya çıkabilecektir. Bu da beraberinde arabulucunun çözüm üretici, kreatif özelliklerinin gelişmiş olması gerekliliğini getirmektedir.
Tarafların taleplerini, menfaatlerini, anlaşma için feda edebilecekleri noktaları tespit edip, bunları bir çözüm önerisi haline getirip taraflara sunmak; başarılı bir arabulucu olmanın şartlarından birisi olarak değerlendirilebilir. Tabii ki bu çözüm önerisi oluşturulurken ve sunulurken, tarafların beklentileri, bakış açıları göz ardı edilmemelidir. Arabulucu, tarafları çözüme zorlayıcı, çözüm empoze edici bir rol üstlenmemelidir. Nitekim Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da yer bulan arabulucuya başvurmak (dava şartı arabuluculuk istisna olmak üzere), süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusundaki iradilik de bunu temin etmektedir.
c- Sabır: Tarafların uyuşmazlığın çözümü için seçecekleri arabulucuda olması gereken temel özelliklerden birisi de sabırlı olması, taraflara görüşlerini ve taleplerini açıklamaları için yasal süre sınırlamaları içinde kalmak şartıyla istedikleri kadar zamanı vermesi, tarafları istemedikleri bir çözüme hızlıca ulaşmaları için zorlamamasıdır. Arabuluculuk sürecinin mahkeme ve yargılama sürecinden temel farklılıklarından birisi de budur. Yargılama süreci, kesin sürelerden oluşmakta, bu kesin süreler içinde belli işlemlerin yapılmaması halinde, hak kaybına uğranabilmektedir. Ancak arabuluculukta, hak kaybına yol açacak kesinlikte süreler bulunmamakta, taraflar görüşlerini (yasal süre sınırlamalarına uymak şartıyla) serbest bir zaman aralığında sunabilmektedirler.
Arabuluculuk Sürecinin Basamakları
Diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri lle karşılaştırıldığı zaman, arabuluculuğun daha esnek bir süreç olduğu, sürecin taraflarca planlanabildiği görülmektedir. Yine de genel hatlarıyla arabuluculuk sürecinin, aşağıda gösterilen basamaklardan oluştuğu söylenebilir.
a- Planlama: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15. Maddesinde de belirtildiği üzere, arabulucu seçildikten (dava şartında atandıktan) sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. Bu aşamada arabulucu taraflar ile görüşerek, toplantıların nerede, hangi gün, hangi saatlerde yapılacağı, toplantılara kimlerin katılabileceği, tarafların avukatları ile ön hazırlık yapmaları konusunda bilgilendirme yapmalıdır. Bu planlamayı arabulucunun taraflarla birlikte yapması daha uygun olacaktır.
b- Arabulucunun açılış konuşması: Arabuluculuk süreci planlandığı gibi başladıktan sonra, ilk toplantıda arabulucu; tarafları birbiri ile tanıştıran, kendisini tanıtan, arabuluculuğun ilkeleri ile ilgili temel bilgileri veren (örneğin, gizlilik, ihtiyarilik, anlaşma/ anlaşmamanın hukuki sonuçları), sürecin nasıl ilerleyeceğini kısaca açıklayan bir konuşma yapar.
c- Tarafların görüşleri: Açılış konuşmasından sonra taraflar teker teker söz alarak, kendi görüşlerini, taleplerini açıklayabilirler. Bu açıklamanın kesintisiz olmasına, dinleyici tarafça kesilmemesine arabulucu tarafından dikkat edilmelidir.
d- Ortak tartışma: Tarafların birbirini anlaması, empati yapması açısından, arabulucunun da dahil olacağı şekilde, taraflar birbirlerine sorular sorar, ortak olarak uyuşmazlık konusu üzerinde tartışmalar yaparlar. Tarafların birbirini dinlemediği noktada, arabulucunun inisiyatif kullanarak bir çevirmen gibi (özetleme, yeniden çerçeveleme gibi yöntemlere başvurarak) bir tarafın söylediğini diğer tarafa iletmesi de mümkün ve yerindedir.
e- Ayrı görüşmeler: Zaman zaman arabuluculuk toplantılarında duygular yoğunlaşabilir, ortamın tansiyonu artabilir. Böyle durumlarda arabulucu tarafları ayrı odalara alarak, taraflar ile özel görüşmeler yapabilir. Bu uygulama tarafların yatışmasına faydalı olabilir. HUAK md. 8 ile arabulucunun bu yetkisi açıkça tanınmıştır.
Ayrıca bu özel görüşmelerde arabulucu özel görüştüğü tarafa, özel görüşmede vereceği ek bilgilerin eğer isterse gizli kalabileceğini, diğer tarafa bununla ilgili bilgi vermeyebileceğini hatırlatacaktır. Ancak özel görüşülen tarafın izniyle ek bilgiler diğer taraf ile paylaşılabilir. Arabulucunun, HUAK md. 4 ile getirilen bu gizlilik yükümlülüğünü ihlal niteliğindeki eylemleri aynı Kanun’un 33. maddesi ile bir suç olarak da düzenlenerek bu konuya verilen önem ortaya konmuştur.
f- Müzakere: Tüm bu belirtilen basamakların sonunda, arabuluculuk sürecinin nasıl sonuçlanacağı ile ilgili bir müzakere başlayabilir. Müzakere sürecini, arabulucu, taraflar ile birlikte yürütebileceği gibi “mekik diplomasisi” yoluyla taraflar ile ayrı ayrı görüşerek de müzakereleri ilerletebilir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, HUAK md. 15/ 7’de de öngörüldüğü üzere, tarafların anlaşmaya yaklaşması ancak ufak pürüzler nedeniyle anlaşmadan uzaklaşmaları halinde, arabulucu kendisi uyuşmazlığın özüne, gerçeklerine uygun, tarafların hak ve menfaatlerini gözetir, taraflardan birinin sömürülmesi/ gabine maruz kalması sonucunu doğurmayacak surette, bağlayıcı olmayan bir çözüm önerisi sunabilir. Taraflar bu öneriyi kabul edip etmemekte, iradilik ilkesi gereğince tamamen özgürdür.
Av. Onur KART
(***Goldberg, S.B., Beyond Blame: Choosing a Mediator, Harvard Negotiation Newsletter, Ocak 2006, (p. 3-5))
(***West, E. – Elliott, Geraldine, Make the Most of a Mediation, – 10 Top Tips, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bad1281-75d4-4f6f-b3b2-c0c56bb6a777; Dagher, V., Five Strategies the Get a Better Deal in Mediation, The Wall Street Journal, 2015, https://www.wsj.com/articles/five-strategies-to-get-a-better-deal-in-mediation-1425576473; Kerwin, J., How Mediation Works When Both Parties Agree They Need Help Resolving the Dispute, Program on Negotiation, HLS Daily Blog, 2020, https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/navigating-the-mediation-process/)
