I. GİRİŞ:
Dünya Sağlık Örgütü’nce ilan edilen COVID-19 küresel salgını kapsamında; pek çok ülke bulaş riskini asgari düzeye çekebilmek adına sosyal hareketliliği azaltmaya matuf temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı önlemler almak durumunda kalmıştır.
Ülkemizde de buna benzer tedbirler alınmış olup kanaatimizce de gelinen aşama bu minvaldeki önlemleri gerekli kılmaktadır; ancak bu önlemler alınırken temel hak ve hürriyetlerimizi, toplumsal irademizle emanet etmiş olduğumuz “devlet” tüzel kişiliğini temsile yetkili kurum ve kuruluşların uyması gereken bir takım hukuki kaideler mevcuttur.
Devlet tüzel kişiliğinin hukuka göstereceği riayet; aslen insan haklarını korumak ve toplumsal barışı temin etmek adına vermiş olduğumuz tek taraflı işlem tesis etme ayrıcalığına tüzel kişiliğine de meşruiyet atfetmektedir. Aksi ihtimalde “yaptım, oldu” misali yöntemlerle temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran yetkili kurum ve kuruluşların meşruiyeti de kuşkulu hale gelecektir.
Bu bağlamda İçişleri Bakanlığı genelgesinin hukukiliği, vatandaşlara nasıl tezahür ettiği ve kesilen para cezalarına karşı vatandaşların başvurabilecekleri iç hukuk yolları incelenecektir.
II. İÇİŞLER BAKANLIĞINCA ÇIKARTILAN 18.11.2020 TARİHLİ GENELGENİN HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ
Hukukumuzda idari işlemlerin başlıca özellikleri icra edilebilirlik, re’sen icra edilebilirlik ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma olduğu genel olarak kabul görmektedir. Hukuka uygunluğundan bahsedemediğimiz ve pek çok insanın anlamakta güçlük çektiği 18.11.2020 tarihli genelge ile önceki genelgelerin dayanağının İl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27 ve 72. Maddeleri olduğu belirtilmektedir.
Oysa İl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ilgili hükümleri şu şekildedir;
Madde 27 – Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sâri ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.
Madde 72 – 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
72. maddenin devam fıkralarındaysa sınırlayıcı olarak sayılan –yani başka nedenlerle geniş yorumlanamayacak şekilde- salgın hastalıklara karşı alınacak tedbirler belirtilmiştir.
Madde 57 – Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.
Bu maddeden de anlaşıldığı üzere Covid-19 virüsü tedbir alınabilecek hastalıklar arasında belirtilmemiştir. Bu nedenle anılan yasakların kanuni dayanağını teşkil edemeyecektir.
Pandemi süresince yayımlanan genelgelerde ayrıca İl İdaresi Kanununa da atıf yapılmaktadır. Adı geçen kanunun ilgili maddesi şu şekildedir:
Madde 11 –C) İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. (Ek cümle: 25/7/2018-7145/1 md.) Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. (Ek paragraf: 25/7/2018-7145/1 md.)Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir.
Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, Türkiye’de temel hak ve hürriyetler, valilik kararıyla değil, “ancak kanunla sınırlanabilir”. İl İdaresi Kanunun 11/C maddesinde “vali gereken karar ve tedbirleri alır” denmesinin Anayasamızın 13’üncü maddesi karşısında doğuracağı bir sonuç yoktur. Gereken bu “tedbirler”in ne olduğunun (sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu, vs.) ayrıca ve açıkça kanunda belirtilmesi gerekir. İl İdaresi Kanunun ne 11/C maddesinde, ne bir başka maddesinde, valilere genel sağlık nedeniyle sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir hüküm yoktur.[2] Dolayısıyla genelge kapsamında alınan tedbirlerin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
ANAYASAL DEĞERLENDİRME;
Egemenlik Madde 6 –“ (…) Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” hükmü amirdir. Bu maddeden hareketle, idare kaynağını anayasadan almayan bir yetki kullanmaktadır. Zira temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında yine Anayasanın 13 ve 15. Maddelerinde belirtilen usul gözetilmelidir. Bu maddelere göre temel hak ve hürriyetler ya kanunla ya da Olağanüstü Hal ilan etmek suretiyle kararnameler vasıtasıyla sınırlandırılabilecektir.
İçişleri Bakanlığı ve bu bakanlığa bağlı olan valilikler, bu bağlamda bahsi geçen genelge ile anayasadan almadıkları bir yetki kullanmaktadırlar.
Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanmasına dair İlgili Anayasal hükümler şu şekildedir:
Temel Hak ve Hürriyetler, olağan dönemlerde Anayasanın 13. Maddesinde belirtilen usul ile sınırlandırılabilir.
Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Buna göre; yapılan sınırlama demokratik toplum gereklerine uygun, ölçülü, öze dokunulmadan ve kanunla yapılmalıdır.
Genelge kapsamında sokağa çıkma yasağı ile vatandaşların yerleşme ve seyahat hürriyeti ve kişi hürriyeti hakkını;
Kimi işletmelerin tamamen kapatılması ile çalışma hürriyeti, mülkiyet haklarını sınırlandırmaktadır.
Ne var ki Anayasanın 23, 35 ve 48. Maddelerinde öngörülen gerekçeler arasında “genel sağlık”bulunmamaktadır. 48. Madde için herhangi bir sınırlama dahi öngörülmemiştir. Yine 19. Maddede yer alan kişi hürriyeti ve güvenliğinin ise sınırlandırılması ancak hâkim kararıyla mümkündür.
Yerleşme ve seyahat hürriyeti Madde 23/2;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. (Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/3 md.)
Mülkiyet hakkı Madde 35
Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Çalışma ve sözleşme hürriyeti Madde 48
Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.
Temel Hak ve Hürriyetlerin olağanüstü hallerde sınırlandırma şekli ise şu şekildedir:
Madde 15 – Savaş, seferberlik (…)10 veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Bu maddeye göre olağanüstü dönemlerde hak ve hürriyetlerin sınırlanması için şu şartların lazım geldiği anlaşılmaktadır (Gözler, 2007:147)
a. Olağanüstü bir durum mevcut olmalıdır.
b. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere riayet edilmelidir.
c. Ölçülülük ilkesine riayet edilmelidir.
d. Çekirdek alana dokunulmamalıdır.
Anayasada temel hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulabilmesinin sadece olağanüstü dönemlerde mümkün olduğu ve sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı bölgelerde herhangi bir olağanüstü hal ilanının dahi bulunmadığı gerçekliği karşısında anayasal hükümlere karşı kayıtsız uygulamaların hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığını söylemek mümkün olmayacaktır.
Bahsi geçen Genelgenin birinci paragrafında belirtildiği şekliyle “Sayın Cumhurbaşkanımızın talimatları doğrultusunda” birçok tedbir kararı almak gibi temel hak ve hürriyetleri sınırlandırıcı bir usul hukukumuzda mevcut değildir.
Anayasanın 119. Maddesinde Cumhurbaşkanlığı makamının OHAL ilan edebileceği hususlar tahdidi olarak sayılmıştır. Üstelik salgın hastalık hali de bunlardan birisidir. Dolayısıyla bu vasıtalarla usulüne uygun yöntemlerle bahsi geçen tedbirlerin alınması da gayet tabii mümkündür. Örneğin; Fransa’da 23 Mart 2020 Tarih ve 2020-290 sayılı Covid-19 Epidemisiyle Mücadele Hakkında Olağanüstü Hal Kanunu çıkarılmış ve bu kanunla sağlık olağanüstü hali ilan edilmesi öngörülmüş ve bu olağanüstü hal durumunda alınacak tedbirler ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. [3]
Binaenaleyh belirtilen usuli kaidelere uygun şekilde anılan tedbirleri almanın ne denli zor olduğu ve hangi gerekçelerle bu usuli kaidelerin göz ardı edildiği izaha muhtaçtır.
III. GENELGENİN SOSYAL VE EKONOMİK ETKİLERİ, KESİLEN PARA CEZALARI ve BAŞVURU YOLLARI;
Her ne kadar restoran, lokanta, kafeterya gibi yerler 10:00-20:00 saatleri arasında yalnızca paket servis yapmak suretiyle açık olacaksa da; bu gibi iş yerlerinin bilhassa hafta sonları gelir elde ettikleri ve iş yeri kiralarının yüksekliği de göz önünde bulundurulduğunda paket servis yapmak suretiyle maddi ve manevi varlıklarını geliştirmeleri hayatın “yeni “ olağan akışında mümkün değildir. Ayrıca Anayasanın 2. Maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesinin beraberinde getirdiği yükümlülükler ve 49. Maddesinde çalışanların hayat seviyesini yükseltecek, çalışma hayatını geliştirecek, çalışmayı destekleyecek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik ortam yaratacak pozitif yükümlülükler de yerine getirilmemektedir.
Çalışma hakkı ve ödevi Madde 49 –
Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.
31.12.2020 tarihine kadar sinema salonlarının; yeni bir karar alınıncaya kadar ise kahvehane, kıraathane, kır bahçesi, internet kafe/salonu, elektrik oyun salonları, bilardo salonları, lokaller ve çay bahçeleri ile halı sahaların faaliyetlerinin tamamen durdurulması ise yine bu bağlamda orantılı değildir ve önceki sayfalarda da belirtildiği üzere çalışma hürriyeti ile mülkiyet hakkının güvence altına alınmış olduğu 35 ve 48. Maddelerinde yer alan hükümlere aykırıdır.
Bu kapsamda tüm illerimizde 65 yaş ve üzeri vatandaşların 10:00-13:00 arası, 20 yaş altı vatandaşların 13:00-16:00 arası(çalışanlar hariç) yeni bir karar alınıncaya kadar hafta sonları 10:00-20:00 dışında genel bir sokağa çıkma yasağı uygulaması da (üretim, imalat ve tedarik zincirleri haricen) hem dayanak gösterilen İl İdaresi Kanunu’na hem de Anayasanın 6, 13, 15 ve 19 maddelerine aykırıdır.
Ne var ki İl İdaresi Kanunu’nun 66. Maddesi delaletiyle Kabahatler Kanunu’nun 32. Maddesiyle birlikte İl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. maddelerine istinaden temel geçim ihtiyaçlarını dahi sağlamakta zorlandıkları bu günlerde vatandaşlara medyaya yansıdığı kadarıyla yalnızca 21.11.2020 ve 22.11.2020 tarihlerinde toplam kesilen para cezası tutarı İstanbul’da 1.7 milyon lira tutarındadır. [4]
Bu cezalara karşı, tebliğinden veya tefhiminden itibaren en geç 15 gün içerisinde bulundukları yer sulh ceza hâkimliğine itiraz edilmelidir. Cezanın iptal edilmemesi halinde ise ret kararının öğrenildiği günden itibaren yedi (7) gün içerisinde kararı veren sulh ceza hâkimliğine verecekleri bir dilekçeyle itiraz edilmesi gerekmektedir.
Bu itirazın da kabul edilmemesi ve verilen kararın yerinde görülmesi halinde ise olağan başvuru yollarının tükenmiş olması nedeniyle; kararın tebliğ tarihinden itibaren olağanüstü kanun yolu olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulmalıdır.
Kabahatler Kanunun 32. Maddesine istinaden kesilen cezalar özünde hukuka uygun olarak verilen bir emre dayanmadığı gerekçesiyle iptali istenmelidir.
İl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. Maddesi kapsamında kesilen para cezaları ise; karantina tedbirinin ülke düzeyinde genel olarak uygulanacak bir tedbir olmaması, yalnızca belirli bir yer, köy, kasaba ve şehirlerde uygulanacak bir tedbir olması ve bu tedbirin her çeşit salgın için değil de yalnızca aynı kanunun 57. Maddesinde tahdidi olarak sayılan salgın hastalıklar kapsamında uygulanabileceği gerekçeleriyle iptali istenmelidir.
Bununla birlikte alınan tedbirlerin hukukiliği bu denli tartışmalıyken -ayrık bir çalışmanın konusu olmakla birlikte -kanaatimizce tatbik edilen para cezalarının hukuki karşılığını kanuna aykırı emrin ifası olarak nitelendirmek de yanlış olmayacaktır. Bu noktada kesilen cezaların iptal edilmesi halinde idarenin cezayı tatbik eden kolluk görevlilerine ceza tutarını malen rücu etme imkânı da bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda; kolluk görevlilerinin yapmış oldukları işlemlerin yasal dayanaklarını etraflıca araştırmaları oldukça önem arz etmektedir. Zira 5237 sayılı yasanın 24/3 fıkrası uyarınca emri uygulayanın da emri veren ile birlikte sorumlu tutulacağı hükmü karşısında, sorumluluklarının yalnızca malen sınırlı olmayabileceği; idari ve cezai sorumluluklarının da doğabileceği unutulmamalıdır.
IV. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Genelge vasıtasıyla alınan önlemlerin hukuka aykırılığına ek olarak; sosyal hareketliliği asgari düzeye çekme amacına karşılık kısıtlamalardan ayrık tutulan toplu taşıma araçlarının çalışır olması, nikah merasimlerinin serbest olması, alkollü içki satışı yapan işletmelerden paket servis yapmasının beklenmesi, AVM lerin açık olması vb. hususlar gerekçeyle çelişkiler barındırmaktadır.
Bu süreçte alınması gereken tedbirlerin; Anayasal ve sair hukuki gereklilikler yerine getirilerek, akla ve mantığa uygun, makul ve sürdürülebilir olması gerekmektedir.
Aksi yöndeki her uygulama; yasayı geçerli kılanın hakkına zarar vermektedir.
Halen sonsuz özveriyle bu koşullar altında mücadelelerine devam eden sağlık emekçilerine şükran ve minnetle; hayatını kaybeden sağlık emekçilerinin anısına saygıyla.
Av. Ertan GÜNGÖR
