Özeti : Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK‘da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktanbilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK‘daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.).
15. Hukuk Dairesi 2018/2267 E. , 2019/1576 K.
Davacı … ile davalı … arasındaki davadan dolayı …. 2. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 14.05.2015 gün ve 2014/28-2015/65 sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesi’nin 21.12.2017 gün ve 2016/74-2017/3805 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay’a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir.
Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle uğranılan müspet ve menfi zararın tazmini isteminde ilişkin olup mahkemce davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli bozma ilamına karşı davalı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı vekilinin HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili, müvekili ile davalı arsa sahibi arasında 25.07.2013 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin intifa haklarının terkini, tarla vasfındaki parsellerin imara açılması, proje hazırlatılması gibi işin ön hazırlık aşamasını bitirmek üzereyken davalının 06.03.2014 tarihli ihtar ile sözleşmeyi gerekçesiz olarak feshettiğini beyanla fesih nedeniyle uğradığı menfi ve müspet zararının tazminini talep etmiştir. Davalı vekili ise müvekkilinin yaşlı olduğunu, kendisine kalacak dairelerin 3+1 denilmesine rağmen sözleşmeye 2+1 olarak yazıldığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, durumu sonradan farkettiğini ve dava dilekçesindeki taleplerin fahiş olduğunu beaynla davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde menfi tazminat talebinin kısmen kabulüne müspet tazminat talebinin ise reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli ilamı ile davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, davalı arsa sahibinin sözleşmeyi gerekçesi olarak feshetmesinin haksız fesih niteliğinde olduğu ve davacı yüklenicinin haksız fesih nedeniyle uğradığı tüm zararın tazminini isteme hakkına sahip olduğundan mahkemece davacının müspet zararının da hüküm altına alınması gerektiğinden bahisle hüküm davacı yararına bozulmuştur.
Mahkemece alınan 15.12.2014 tarihli raporda bilirkişi heyeti müspet zarar kapsamında kâr kaybı hesabı yapmıştır. Bilirkişi heyetince yapılan hesaplamada Danıştay’ın müteahhitlik hizmetlerinde elde edilebilecek kârın maliyet biliniyorsa maliyetin %25’i, maliyet bilinmiyorsa hasılatın %20’si olarak olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki içtihatları doğrultusında hesaplama yapıldığı, buna göre müteahhitin bu işten elde edebileceği kârın 2014 yılı m2 birim fiyatları baz alınarak belirlenen işin maliyeti olan 4.290.000,00 TL‘nin %25’i yani 1.072.500,00 TL olduğu tespiti yapılmışsa da kâr kaybı hesabının sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK‘nın 408. maddesindeki kesinti yöntemine uygun ve denetime elverişli biçimde hesaplandığından söz edilemez.
Türk Borçlar Kanunu 112. maddeye göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
“Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK‘da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktanbilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK‘daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu kâr kaybı hesabı yönünden kesinti yöntemine göre yapılmış incelemeyi içermemektedir. Bu yönüyle mahkemece alınan bilirkişi raporundaki kâr kaybı hesabı hatalı olup hükmün kâr kaybı hesabı yönteminin yukarıda anılan hükümlere göre yapılarak hüküm altına alınması gerektiği yönünden de bozulması gerekirken hesaplama yöntemine değinilmeden sadece müspet zararın hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek bozulması hatalı olduğundan davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Daire kararının kaldırılarak hükmün anılan gerekçelerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2016/74 Esas, 2017/3805 Karar ve 21.12.2017 tarihli bozma ilamının kaldırılarak hükmün BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 136,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan, 136,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 08.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
