Görev Kusuru İse İdareye Dava Açılmalıdır.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 19.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01.10.2013</span>

NUMARASI : 2013/282 E-2013/225 K.

Taraflar arasındaki “kişilik haklarının ihlali sebebiyle manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul Anadolu 19.Asliye (kapatılan Üsküdar 4.Asliye) Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.10.2012 gün ve 2011/47 E.-2012/300 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 08.04.2013 gün ve 2013/3245 E.-2013/6492 K. sayılı ilamı ile;
(…Dava, haksız eyleme dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, işin esası incelenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Estetik Cerrahi Bölümünde klinik şefi olduğunu, yaptığı bir operasyon hakkında, aynı bölümde klinik şefi olan davalının, mesleki kariyerini kötüleyici gerçek dışı açıklamalarda bulunduğunu, kaleme aldığı dilekçede kendisine hakaret içerikli isnatlarda bulunduğunu belirterek, kişilik haklarına saldırıdan dolayı manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalı, davacı iddialarının asılsız olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davalının davacıya yönelik söylem ve davranışlarının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği kabul edilerek, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır.(T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.
Davaya konu edilen olayda, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Estetik Cerrahi Bölümünde klinik şefi olan davalının, aynı bölümden klinik şefi olan davacıya yönelik kişilik haklarına saldırı teşkil eden söylem ve davranışlarda bulunduğu ileri sürülmüş, davalı klinik şefinin görevi sırasında ve görevi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulması istendiğine göre, yerel mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı hakkındaki davanın taraf sıfatı bulunmadığından reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kişilik haklarına saldırı sebebiyle manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin 11.01.2002 tarihinde Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Kliniği şefliğine atandığını, 2008 yılında plastik cerrahi kliniğinin ikiye bölündüğünü, bölünme işleminden sonra genelge uyarınca rotasyon programının oluşturulduğunu, asistanların programa göre 2.Plastik Cerrahi Polikliniği’ne gönderildiğini, ancak asistanların 2.poliklinikte çalışmaya başlamalarından kısa bir süre sonra sözkonusu birime atamalarının yapıldığını ve 1.Plastik Cerrahi Kliniği’ne rotasyon için gönderilmediklerini, bu olumsuz davranışlar nedeniyle Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2.Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Klinik Şefi olan Doç. Dr. M. T.’ın 06.07.2010 tarihinde aynı hastanenin 1.Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Klinik Şefi olan Prof. Dr.A. U. hakında şikayette bulunduğunu, dilekçede, müvekkil tarafından ameliyat edilen bir hastanın ameliyat nedeniyle depresyona girdiğinin belirtildiği ve dilekçede A. U. hakkında soruşturma açılması gerektiği belirtilip davacının kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 50.000.00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2.Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Kliniği’nin şefi olduğunu, klinikte çalışan hekimlerin devamsızlıklarına ilişkin işlemlerde sorumluluğu üstlenmek istemeyen davalının durumu 1.klinik şefi davacıya bildirmesi üzerine sorunların ortaya çıktığını, davacının, Türk Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Derneği’nin ortak yazışma alanı olan elektronik posta adresine davalı hakkında kişilik haklarına saldırı niteliğinde ileti gönderdiğini, davacı tarafından yapılan olumsuz davranışlar nedeniyle müvekkilinin şikayet hakkını kullandığını beyanla, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Yerel mahkemece; davalının, davacı hakkında verdiği şikayet dilekçesinde “Klinik çalışanlarını baskı altında tutmaya çalışan ve işyerinde psikolojik taciz (mobbing) uygulayarak gerek Devlet Memurları Yönetmeliğine gerekse İş Yasasına ve etik kurallarına aykırı hareket eden A. U.’in psikolojik tedaviye olan ihtiyacının değerlendirilmesi, eğer normal çıkarsa soruşturma açılması” şeklindeki beyanı dikkate alınarak, davacının kişilik haklarının ihlal edildiğinin anlaşılması karşısında, TMK 24 ve 25. maddeleri ve BK 41. maddesi gereği davacının manevi tazminat istemekte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle oyçokluğuyla bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının davacı hakkında yazdığı şikayet dilekçesinde belirttiği”Klinik çalışanlarını baskı altında tutmaya çalışan ve işyerinde psikolojik taciz (mobbing) yaparak gerek Devlet Memurları Yönetmeliğine gerekse İş Yasasına ve etik kurallarına aykırı hareket eden A. U.’in psikolojik tedaviye olan ihtiyacının değerlendirilmesi, eğer normal çıkarsa soruşturma açılması” şeklindeki söylem ve davranışlarının davalı kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı yoksa salt kişisel kusurundan (haksız fiil) mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, eğitim ve araştırma hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:
Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. TC.Anayasasının “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.
İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır.
Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.
Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.
Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40/3, 125/son, 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5. maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:
Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).
İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).
Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:
Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).
Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5. maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 1.poliklinikte klinik şefi olarak çalışan davacının, aynı hastanede 2.poliklinikte klinik şefi olan davalı tarafından gönderilen dilekçe nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının bu iddiası, içerikçe davalı kamu görevlisinin görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura dayanmaktadır.
Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.
Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından; davalı doktorun olayda kişisel ve hizmetten ayrılabilen kusuruna dayanıldığı ileri sürülerek yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 17.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.